Fafo-rapporten Håndheving av regler for midlertidige ansettelser og innleie gir en oversikt over hva som gjelder på dette området.

I Norge skal arbeidstakere som hovedregel ansattes fast, det vil si uten tidsbegrensning, jamfør § 14-9 (1).

Det åpnes likevel for at arbeidsgivere på bestemte vilkår kan ansette eller leie inn arbeidstakere midlertidig.

Adgangen til innleie fra bemanningsforetak gjelder i utgangspunktet for de samme situasjonene som virksomheten kan ansette midlertidig, med enkelte unntak, jamfør § 14-12.

Å kartlegge omfanget av brudd på reglene om adgang til midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak handler med andre ord om å vurdere hvorvidt vilkårene i bestemmelsene er oppfylt.

1. Midlertidig ansettelse

Arbeidsmiljølovens bestemmelser om adgangen til å ansette midlertidig er nedfelt i § 14-9 (2) og lyder som følger: «Avtale om midlertidig ansettelse kan likevel inngås

• a) når arbeidet er av midlertidig karakter,
• b) for arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat),
• c) for praksisarbeid,
• d) med deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med arbeids- og velferdsetaten,
• e) med idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten eller
• f) for en periode på inntil tolv måneder. Slike avtaler kan omfatte inntil 15 prosent av arbeidstakerne i virksomheten, avrundet oppover, likevel slik at det kan inngås avtale med minst én arbeidstaker»

Den ulovfestede grunnbemanningslæren

§ 14-9 (2) bokstav b åpner for midlertidig ansettelse der virksomheter har behov for vikarer. I en del tilfeller, som i store organisasjoner med mange som fyller de samme typer oppgaver (for eksempel sykepleiere på et sykehjem), vil det kunne være et stabilt behov for vikarer, for eksempel på grunn av sykefravær.

I noen tilfeller kan et slikt vedvarende og forutsigbart vikarbehov innebære at virksomheten heller skal bruke faste stillinger enn midlertidige. Denne regelen omtales som den ulovfestede grunnbemanningslæren.

En tidligere undersøkelse tyder på at det er store forskjeller mellom tillitsvalgte i kommunene om de stiller krav etter grunnbemanningslæren eller ikke (Alsos mfl. 2017:43).

Vurderinger av om et behov er varig eller forbigående, vil i noen grad kunne være et skjønnsspørsmål. Det kan være vanskeligere å fremme et slik krav enn krav som i større grad er uomtvistelige, slik et krav om fast ansettelse etter et gitt tidsrom i de fleste tilfeller vil være.

Så langt har den ulovfestede grunnbemanningslæren ikke vært lagt til grunn av domstolen i innleiesituasjoner.

Innleie/utleie fra bemanningsforetak

Innleie kan brukes i samme situasjoner som en arbeidsgiver kan ansette personer i midlertidig stilling, med unntak av den generelle adgangen til å ansette midlertidig i § 14-9 (2) bokstav f, se arbeidsmiljøloven § 14-12 som har følgende ordlyd:

• (1) Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav a til e
• (2) I virksomhet som er bundet av tariffavtale inngått av fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i første ledd. Virksomheten skal på forespørsel fra Arbeidstilsynet fremlegge dokumentasjon på at den er bundet av tariffavtale og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte som nevnt i første punktum.
• […]
• (4) Ved innleie etter denne paragraf gjelder reglene i § 14-9 sjuende ledd tilsvarende

I tillegg kan arbeidsgiver og tillitsvalgte i virksomheter bundet av tariffavtale skriftlig avtale en videre adgang til innleie.

Fra 1. januar 2019 stilles det krav om at det må foreligge en tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett, men denne endringen var ikke trådt i kraft da dataene som er grunnlag for dette delprosjektet, ble samlet inn.

3. Håndheving av reglene

Arbeidskontrakten er privatrettslig og en avtale mellom den enkelte arbeidstaker og arbeidsgiver. Dette innebærer at brudd på reglene i utgangspunktet må håndteres av den enkelte arbeidstaker.

Der slike saker blir brakt inn for rettsapparatet, kan det det avsies dom for at det foreligger et fast arbeidsforhold, og arbeidstakeren kan tilkjennes erstatning, se arbeidsmiljøloven § 14-11.

For den innleide arbeidstakeren vil det være fast ansettelse i innleiebedriften som vil være resultatet dersom domstolen skulle komme til at reglene er brutt. Retten kan imidlertid, både for midlertidig ansatte og innleide i særlige tilfeller og etter en interesseavveining, bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre.

For midlertidige ansettelser vil spørsmålet om reglene er brutt eller ikke, i hovedsak knytte seg til kjennetegn ved den stillingen som arbeidstakeren er ansatt i.

For innleie vil også kjennetegn ved stillingen være sentralt.

I de tilfeller der de lokale parter har benyttet seg av avtaleadgangen i § 14-12 (2), vil imidlertid kravet om midlertidighet etter § 14-9 falle bort, men innleie skal likevel være tidsbegrenset.

I slike tilfeller vil det ikke være kjennetegnet med stillingen som er det sentrale, men kjennetegnet ved den avtalen som er inngått, og hvilke forutsetninger den hviler på.

Dette innebærer at en innleid arbeidstaker som mener at en virksomhet har leid inn vedkommende i strid med § 14-12, først må bringe på det rene om det foreligger en lokal avtale som tilfredsstiller vilkårene etter andre ledd, og – dersom det ikke er tilfellet – om innleieavtalen dekker et midlertidig behov i tråd med § 14-9.