I juni 2016 forelå ny lov om offentlige anskaffelser. I loven nevnes ikke ideelle aktører spesielt. Det fremgår imidlertid at det skal utvikles en egen forskrift for anskaffelser av helse- og sosialtjenester som tar hensyn til særtrekk ved disse ideelle aktører.
 |
FAFO-FORSKERNE Hanne Bogen og Arne B. Grønningsæter har skrevet rapporten
En ideell forskjell? som dette er et modifisert utdrag fra. |
I midten av august 2016 forelå forskriften utarbeidet av Nærings- og fiskeridepartementet 2016. Denne har en egen del (del IV, § 30) om anskaffelser av helse- og sosialtjenester der det fremgår hvilke særtrekk ved slike tjenester som kan vektlegges både i fastsettelsen av kravene til ytelsen og i tildelingskriteriene.
Her nevnes brukernes behov for kvalitet, kontinuitet, universell utforming, akseptable priser, tilgjengelighet, et helhetlig tjenestetilbud, kompetanse, erfaring, brukermedvirkning, ivaretakelse av brukerens integritet, mestring og deltakelse i samfunnet og mobilisering av ressurser i brukerens nærmiljø.
Det skal også være anledning til å inngå langvarige, løpende kontrakter, men med oppsigelsesadgang. Dette gjelder helse- og sosialtjenester generelt, uavhengig av om leverandørene er ideelle eller kommersielle.
Det skal videre være anledning til å reservere kontrakter for visse helse- og sosialtjenester forutsatt at:
a) organisasjonens formål er å utføre offentlige oppdrag knyttet til slike tjenester
b) de ansatte eier eller medvirker i ledelsen av organisasjonen, eller de ansatte, brukere eller interessenter deltar aktivt i ledelsen
c) organisasjonens overskudd blir brukt til å oppnå organisasjonens mål. Eventuell utdeling eller omfordeling av overskudd skal skje i tråd med kravene til medvirkning eller deltakelse nevnt i bokstav b
d) organisasjonen har ikke hatt kontrakt om levering av de samme tjenestene i løpet av de siste tre årene med den samme oppdragsgiveren. Det fremgår dessuten at kontaktslengden ved slike reserverte kontrakter ikke kan overstige tre år.
Dessuten kan kontraktslengden ved slike reserverte kontrakter ikke overstige tre år.
(artikkelen fortsetter)
Jurister i utredningsboksen
Det fremgår av Nærings- og fiskeridepartementet pressemelding at departementet er i ferd med å innhente en juridisk utredning som skal vurdere om handlingsrommet for ideelle organisasjoner er større enn hittil antatt. Avhengig av hva den juridiske utredningen konkluderer med, kan nye anskaffelsesregler komme.
Av forskriften fremgår det at det er anledning til å anskaffe helse- og sosialtjenester opp til en terskelverdi av 6,3 mill. kroner uten at anskaffelsen må kunngjøres. Anskaffelser under terskelverdien skal imidlertid foregå ved konkurranse mellom tilbyderne. Forskriften omtaler også utvidet egenregi.
Her skal fortsatt de tre tidligere nevnte prinsippene gjelde:
a) at oppdragsgiver utøver en kontroll over kontraktspartneren som tilsvarer den kontroll han utøver over egen virksomhet,
b) at kontraktspartneren utfører mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiveren eller andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer og
c) at det ikke er direkte private eierandeler i det rettssubjektet oppdragsgiver inngår kontakt med.
Ny lov med tilhørende forskrifter planlegges å tre i kraft 1. januar 2017.
Bakgrunn: 1994 til i dag
Med Norges medlemskap i EØS fra 1994 forpliktet norske myndigheter seg til å etablere rutiner for offentlige anskaffelser som i størst mulig grad likestiller tilbydere av tjenester – uavhengig av om de er å regne som ideelle eller kommersielle.
Fra 2004 til og med 2016 har det imidlertid vært mulig å gjøre et unntak for ideelle aktører når helse- og sosialtjenester kjøpes inn. Det har, dersom innkjøper finner det hensiktsmessig, vært mulig å avholde egne konkurranser for ideelle aktører og dermed utelukke kommersielle (Difi 2013:22ff.; NOU 2016:12:44).
Det dreier seg altså om en mulighet de offentlige innkjøperne har hatt, ikke en rettighet for de ideelle virksomhetenes del.
Stor variasjon i bruk
Det har variert mellom innkjøpsregionene og tjenesteområdene om denne muligheten er tatt i bruk.
I en del tilfeller har det vært en ren hensiktsmessighetsbetraktning som ligger til grunn, for eksempel dersom det innen et tjenesteområde i en helseregion bare finnes ideelle aktører.
Mens enkelte regionale helseforetak har valgt å holde egne, lukkede konkurranser bare for ideelle leverandører på noen tjenesteområder, har andre valgt å likestille ideelle og kommersielle leverandører, eller de har valgt ulike tilnærminger på ulike tidspunkt og for ulike tjenester ut fra hva som anses hensiktsmessig.
Unntaket for ideelle aktører har for øvrig bare vært gjeldende for Norge (NOU 2016:12:44). For de ideelle aktørene har dette unntaket i reglene for offentlige anskaffelser i en del tilfeller ført til at de har sluppet å konkurrere med kommersielle virksomheter.
Innenfor spesialisthelsetjenesten befinner imidlertid ideelle og kommersielle aktører seg i stor grad på ulike tjenestemarkeder; konkurransen mellom ideelle og kommersielle aktører har derfor per i dag i praksis vært svært begrenset.
EU-vedtak påvirket
EU vedtok i 2014 et nytt regelverk for offentlige anskaffelser. Flere har tolket dette regelverket dithen at det nevnte unntaket for ideelle aktører ikke lenger kan videreføres.
I så fall vil ideelle aktører risikere å måtte konkurrere med kommersielle om å utføre oppdrag for det offentlige, noe som har vært oppfattet som utfordrende blant annet på grunn av en ofte ulik kostnadssituasjon, ikke minst på grunn av ulike pensjonskostnader.
Ideelt drevne virksomheter har i mange tilfeller tilbudt lønn og pensjon på linje med offentlige virksomheter og har derfor ofte lagt en høyere pris til grunn i sine tilbud.
Nærings- og fiskeridepartementet, som har ansvaret for konkurransepolitikken, ba på bakgrunn av de nye innkjøpsreglene juristen Fredrik Sejersted om å utarbeide en rettslig vurdering av om unntaket for de ideelle aktørene ville kunne beholdes.
Hans korte svar var at det kunne det ikke, men situasjonen per høsten 2016 er at dette er uavklart. Det må forventes den pågående juridiske utredningen avklarer situasjonen.
Fafo-forsker Hanne Bogen har skrevet originalteksten i rapporten og har bidratt til å tilpasse teksten til Arbeidslivet.no.